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他们要评估一些直接的和间接的社会后果，综合平衡、权衡、选择或限定，并会以某种方式将可欲的后果同法律上或先例中的某些关键词勾连起来。
22 郑永流，同上注，页140－141。夏勇：《法治源流》，社会科学文献出版社，2004。
当政府成为了法律的终极来源时，它如何——或甚至能否——受到法律的拘束，这是一个历久犹新的问题。陈新民，同上注，页89－90。在本章末，作者讨论到英国作为法治的形成的一个个案和法治的社会条件等问题。《基本法》将法治国连同民主、社会、共和和联邦列为基本法五大原则，并将民主、社会原则与法治国原则结合在一起，创立了所谓的‘民主的、社会的法治国新模式22。在最近引起广泛议论的关于重建中国儒教的构想39一文里，蒋庆甚至建议将‘尧舜孔孟之道作为国家的立国之本即国家的宪法原则写进宪法，… 把儒教的义理价值尊奉为中国占主导地位的统治思想，建立中国式的‘儒教宪政制度，以解决中国政治权力百年来的‘合法性缺位问题，为中国的国家政权奠定合法性的基础。
他把形式性的理论归纳为三种，它们处于不同层次，较高层次相对于较低层次提出额外的要求。5 这两位学者合著有《转变中的法律与社会：迈向回应型法》(Law and Society in Transition: Toward Responsive Law)一书。从中国社会引起社会广泛关注的个案来看，司法与民意的现实困境包括以下三个方面：第一，从司法纠纷解决机制的功能角度上看，专业主义的司法审判与一般大众的法感存在紧张关系。
[37] 新加坡国立大学教授郑永年也认为专业主义（professionalism）是所有文明进步最重要的因素之一，民主有其边界问题，在很多专业主义领域并不适用民主，或者民主的原则不是最有效的。正值邵燕玲法官在女童性侵案中的审判活动，在正义联盟与白玫瑰团体的主导下，民众于2010年9月25日，在台湾行政院前进行了万人响应之白玫瑰大游行，邵燕玲也因此获得了恐龙法官[18] 之称号。在这种尊重民意的司法过程中，不是政策优越或政策即法律，而是通过政策分析法律才被赋予内涵。在美国州法院系统，其实上述的争论就早已经存在了。
现实的经验告诉我们不管一个国家司法体制成熟与否，都可能在特定情形下遭遇种种困境。这种专业主义的司法哲学在历史上曾成功地抵制了国王专权，而在专业论者看来，这也可以保证司法判断不为民意所裹胁。
透过这些激发民意热烈探讨的案件，我们不禁需要反思：如果司法和民意结成姻缘，其后果如何？如果民意将他们的情绪和法感以某种方式带入法庭，法院的独立审判会最终为民意所左右吗？如果法官们躲进小楼成一统径行审判，民意所代表的司法期待会归于幻影吗？另外，在司法与民意关系的互动中，也极有可能出现由司法所代表的国家公权力与人民的互动沦为一种竞智的游戏，在极端的情况下，公民消极抵抗国家法律体系的大潮还可能引导司法裁判向民粹化的方向发展。这些看似非正式的渠道，实际上几乎贯穿现实法律诉讼过程的每个环节。李瑜青、陈琦华. 回应型司法理念与司法实践. 载丁寿兴主编：《行政审判探索与实践》，法律出版社2011年版。司法审判中对民意的吸收形成了一种司法的政策。
与药家鑫案发生时社会上一片喊杀声的情况正好相反，参与对吴英案判决讨论的社会公众，这次几乎一边倒地认为吴英即使有罪，也罪不当死。[17] 2010年度台上字第4894号案件[18] 恐龙法官是台湾近年来由于司法判决与社会大众期待背离而新产生的名词，意指司法界活在恐龙时代的法官，取材恐龙时代远古、草食性恐龙对现实反应缓慢的形象，藉以形容部分法官与社会常识或价值观严重脱节的发条解释与判决结果。肖建国. 回应型司法下的程序选择与程序分类——民事诉讼程序建构与立法的理论反思. 中国人民大学学报，2012(4)。相反大众司法（司法的广场化）虽然符合一种公开、绝对正义的期待，却表现出人们多诉诸直观、感性的正义理念或道德情感，在极端的情况下，一些地区的民众还可能会抬高他们对公平、正义的感性判断，而以其他地方之乡理对抗国法之效力，司法沦为地方保护主义的支持性工具。
[8] 许霆案自一审宣判以来迅速成为公众探讨的焦点案件之一，在这种大规模的探讨中，法律专家、学者、律师、法官、网络、论坛、博客都纷纷卷入了这场讨论，讨论的主题集中在一审法院对许霆的判决是否过重、法律适用问题等等。在美国有被称为Great trials或Famous Trials的案件或叫Sensational cases (轰动性案件) 、Concern cases ,它们很有影响而被公开曝光且广为人知,所以又被称为highly publicized cases。
[31] 所以，司法权威并非可以独善其身，它只能植根于一个国家的法律权威和法治实践之中。[38] 而在专业论者看来，司法裁判不宜诉诸民主，否则将会造成人民审判个案的民粹后果。
本文无意于探讨案件本身的法律技术问题，而将重心置于两起案件的审判过程和公众讨论的关联来分析司法和民意在当今中国的困境。司法与民意的现实困境在中国司法改革不断向前推进的过程中，更加具有重大的法理意义。2010年8月5日，台湾地区邵燕玲法官在合议庭审理台上字第4894号案件，因高等法院认定之事实与适用之法律有所不符，该庭遂将此案发回台湾高等法院重新审理，而高等法院因过度执着于字面的犯罪构成规则而对被告人判决过轻、而后刑度又有下降，当此之时，台湾民间社会团体对于法院针对性侵害与性骚扰的判决，其刑度总是低于西方国家，累积了许多不满。卢梭所谓的公意是政治正当性的一个逻辑概念，它超越于民意、众意和所有的公共意见至上，民主之下的每个人都应置于公意的最高指导之下，受公意的约束而接受体现公意的多数人的统治。另一方面这种机制也可以积极的回应民意对司法的公正期待和正义需求。参考文献[1] Alexis de Tocqueville, Democracy in America, New York: Doubleday/Anchor, 1969, p.270.[2] 孙笑侠教授借用公案这个词来说明这类高度激发民意的案件，即民众利用个案内容所涉及的主题元素根据民众需求特点通过议论、诉说、传播和加工而形塑出来的公共事件。
[39] 再次，专业论者在司法学上认为我国也可以从政策定向和立法定向的法学转向司法定向的法学发展。鉴于法律上的判断以裁判众人之事为其特点，它自始必须以共认的标准作基础。
就前者来讲，由于司法活动已经结束，司法机关已经对案件作出处理决定，因此任何单位和个人包括新闻媒体在内就可以对其发表意见，作出评价，予以批评甚至抨击。[28] 法官在无数的个案审判中，不仅面临的是裁判规范、法律事实、直接或间接证据、事实之间复杂而纠结的因果关系，更重要的法官仍然会面临着法律正义所赖以生存的社会基础、伦理道德、政治权力、公众舆论、价值标准等诸多的超实证法的因素。
笔者认为司法与民意的互动对传统的司法理念和转型时期的司法实践形成了极大的挑战。如果共同体的个别人或少数人排斥公意，则全体就要迫使其服从。
法院在审理该案中所认定的核心争议法律问题是：侵犯公民财产权利犯罪中被害人的资金来源是否可以成为影响犯罪嫌疑人定罪量刑的认定标准？事实上，正如有的学者所指出的，对于民间金融，我国现行法律主要是通过禁止非法集资来对其进行规范的。[43] 易显河教授提出了法外法治的概念，他认为：当法律优位或法律被遵守是因为法律之外的目标或动机，诸如现实主义者眼中的互惠、国家利益、效益、短期经济利益，以及其他人认为的名誉和合理性时，这就是法外法治，或称超法律法治。[46]民意论者所认定的司法与民意的关系是一种超规范主义的司法哲学，首先，司法裁判的正当性并不能在一个封闭的法律体系中自我证明，并且司法的价值存在于一个价值体系之中，司法所背负的社会功能不仅仅止于依据规范对个案定纷止争，更重要的在于司法不能回避而且必须直面法律存在于一个开放的社会结构之中这一事实。司法权威之式微和民意表达之不畅形成了中国司法之殇和民意之难的双重困境，面对如何破解这种双重困境的难题，专业论者、民意论者都开出了各自的法理药方。
另一方面，司法机关若径行依据民意裁判案件，则极有可能脱离实际案情和法律的明确规定。因为大多数人在使用民意一词时，与公意、众意、民心不作任何区分。
但同时，只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的，还只能算是一般的非法透支，并不构成犯罪。这里的研究包括：(1)法律应该出于政策的考虑而被遵守。
3.台湾恐龙法官无独有偶，司法与民意的紧张关系也同样在台湾社会扮演着重要的角色，虽然台湾社会在法治化的过程汇总着力于推进民主与尊重司法权威。群众的力量在新的时代借助新的方式又收获了无数赞扬，但其目下成果越是非凡，笔者就越担心其将来越是难测。
[30] 不可否认的是对法律、真相和正义的大众观念、范畴、情感和信念，以各种方式进入到法律系统当中。法律所展现的乃是一个民族若干世纪的发展史，故而不得被视作仅含有数学教科书般的规则和定理。固然感情用事的价值判断在日常生活上屡见不鲜，或占据了绝大部分，且在议会或法院也不能使之绝迹。本案最终以最高人民法院核准了广东省高级人民法院的判决而结束，在宣判之后， 广州市中级人民法院还专门针对社会公众热议的一些争议问题以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。
[4] 民所听、民所视就是一种天的意志，而这种意志可以约束统治者。陈旭. 回应型司法下的巡回审判运行研究. 上海政法学院学报(法治论丛)》，2012( 3)。
就本文核心论题中司法与民意互动关系之本质而言，笔者试图超越微观个案的视角对这个问题提出法理上的解决之道。[44] 例如，对于贯彻宽严相济的审判政策，治安总体状况和社会和人民群众的感觉都可以作为行使裁量权的考虑因素。
（3）司法机关应该考虑的是那些在一段时期内汇聚社会共识的民意，并且以司法审判回应社会大众在某一个时期内的正义期待。因为回应型司法常常游走于回应正义之追求和过度回应意识形态和利益两者之间，所以在中国树立一种能够破解司法和民意关系现状的司法哲学必须以司法机关回应社会大众正义之追求为根本指针，在这个过程中，司法审判独立的宪法价值仍然是最高的法律原则，而法官在个案中仍然贯彻只服从法律的司法精神，法官的判决意见更应该与民意的直接诉求保持一种距离，回应型司法并不要求法官回应某一天、某一个月的民意，法官需要考虑的是某一个时期内整体的民意诉求。
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